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  关键词 : 仲裁  国际商事仲裁  程序法律  实体法律     
 
引  言
 
  十九世纪末二十世纪初,国际贸易迅速发展,将世界各国的经济紧密联系在了一起,对人类社会的进步和世界各国人民生活福利水平的提高做出了巨大贡献。结果是各国的对外贸易依存度越来越高,世界变成了一个“地球村”。这时伴随着商品经济的发展,仲裁制度也得到发展与完善。作为独立主权国家,由于历史文化、社会制度、法律规定千差万别,形成的法律冲突严重阻碍了国际贸易的健康发展。这样国际商事仲裁作为解决国际商事争议的主要方式,以其特有的优势被普遍接受,各国相继开始制定或修改相关法律,设立相应仲裁机构,国际社会也开始了统一国际仲裁立法的活动。
 
  本文笔者主要从从国际商事仲裁的法律适用入手,通过比较几个代表性国家相关制度的不同立法规定,希望可以找到更加符合社会需要、更好实现当事人诉求的国际商事仲裁法律制度。
 
  国际商事仲裁的法律适用涉及程序法和实体法两个方面。仲裁程序法(procedural law)是指支配仲裁程序的法律,亦即适用于仲裁程序的法律。在西方法律文献中,它习惯被称为仲裁“法庭法”(curial law)或“仲裁地法”(lex loci arbitri)。仲裁实体法是仲裁庭据以作出裁决的支配争议实体问题的法律。它是确定争议双方当事人权利义务、判定争议是非曲直的主要法律依据,对仲裁裁决的作出有着决定性意义,深为当事人关注。
 
  
  一  国际商事仲裁的程序法律适用
 
  诉讼程序问题依法院地法,这是国际私法中公认的、普遍采用的原则。这是因为,程序法在多数国家都被视为属于公法范畴,一国关于如何公正有效地解决争议的观念和政策利益在其程序法中都有所体现,它对保证法官的公正性和当事人在“正当程序”的基础上接受裁判,具有十分重要的意义。
 
  国际商事仲裁的程序法律适用是不同的。仲裁是当事人合意的产物,在仲裁进行的整个过程中处处体现着当事人的意志,仲裁程序法律的适用也不例外。当事人对于仲裁地的选择,很可能是出于方便仲裁的考虑,这与当事人之间实体争议往往并无太大的关系,因而当事人可能选择适用便利仲裁的各种程序规则,最大限度地实现效益最大化的目标。那么,当事人的选择权与仲裁地法的适用关系如何呢?仲裁地国的仲裁法一般都规定了一些强制性要求,限制了当事人的选择,也规范了仲裁庭的行为。各国立法者基于本国的国情和特定考虑,做出的强制性要求各不相同。有的倾向于原则化、简略化,给予当事人以较大的自主性;有的倾向于具体化、细致化,给予仲裁程序以较多的限制。
 
  (一)国际商事仲裁程序法的法律范围
 
  下面,我们先来考察一下仲裁程序法的范围。在我国学术界一般有三种意见:一种意见认为,“它包含在各国仲裁法、民事诉讼法等程序法中,在普通法系国家司法判例也构成仲裁程序法的一个组成部分”。换言之,仲裁程序法仅由内国立法和司法判例组成。第二种意见是,“仲裁程序法系指一国制定或多国通过订立国际公约所制定的支配仲裁程序的法律原则和规则的总和”。这一定义既包括国内立法,又包括国际公约,仲裁程序法的范围较第一种有所扩大。第三种意见认为,“从严格意义上来说,它仅指国家制定的有关仲裁立法。从广义上来说,它还包括一国的仲裁机构根据该国仲裁立法的宗旨而制定的不与该国仲裁立法相冲突的仲裁规则,以及在国家的法律不禁止临时仲裁的条件下,临时仲裁的当事人自行拟定的调整其仲裁的程序规则。”通过比较上述三种意见,笔者认为第二种意见是合适的。在国际商事仲裁中,国际公约的作用非常重要,它是仲裁得以顺利进行的关键。第一种意见将其排除在外是不合适的。第三种意见中将仲裁程序法分为狭义和广义两种,广义的仲裁程序法包含了仲裁规则。笔者认为这是不合适的。因为法律是由国家立法机关制定、颁布,由司法机关实施,体现了国家的意志力;而规则可以由当事人自由约定,或是由某一机构制定,具有不确定性,体现的是当事人的自由意志。同时,法律与规则的适用范围也是不同的,规则的适用范围较窄,仅在制定主体范围内适用,而法律在其调整的某一社会关系范围内都可以予以适用。以上表明仲裁程序法与仲裁程序规则是两个不同的概念。
 
   明确了仲裁程序法与仲裁程序规则的区别之后,下面分别论述二者的选择适用问题。
 
  (二) 当事人对仲裁程序法的选择权
 
  仲裁程序法与仲裁地国法(仲裁机构所在地国法)是一致的吗?它们的关系如何呢?
 
  按照传统观点,国际商事仲裁程序应当受某一特定国家法律——仲裁地国仲裁法律支配,当事人对此不具有选择权。但在现代国际商事仲裁实践中,仲裁地的选择往往并不意味着当事人有意适用仲裁地的程序法。当事人达成协议对仲裁地做出选择,可能更多的是考虑到仲裁裁决的执行问题或其他因素,并不说明当事人接受“仲裁程序受仲裁地有效的程序法支配”的思想。无论仲裁适用的实体法还是程序法均允许当事人自由选择,这必将成为未来国际商事仲裁的发展趋势。
 
  目前,国际上通行的做法是允许当事人选择仲裁程序规则,但当事人的约定均不能影响仲裁地国仲裁法的强制性规定的适用,即意味着当事人对仲裁程序法中的强制性规定是必须遵守的。例如,《美国仲裁协会国际仲裁规则》第一条第二款规定,“仲裁应当受本规则管辖,但本规则任何规定与当事人必须遵守的适用于仲裁的法律相抵触时,应服从法律规定。”这些强制性法规的适用是一个国家主权的体现。为保证本国公共利益不受侵害,保持本国法制的统一性,各国都有权根据本国的历史传统、文化观念、风俗习惯、社会制度等具体国情,制定出符合本国利益的强制性仲裁法。但是,鉴于仲裁的契约属性和国际化发展趋势,强制性法规是不应该设置的太多的,管的太宽就会使仲裁失掉自身的优势,也会使得当事人失掉在其国内进行仲裁的愿望。
 
  我国《仲裁法》第四章是关于仲裁程序的规定,其中很多事项是可以通过仲裁机构订立的仲裁规则加以调整而无需国家强制力干预的,但在这里都以法律的形式予以列出而没有指明当事人对其是否可以选择加以使用。僵化的立法模式成为阻碍我国仲裁事业发展的一个重要原因。所以笔者建议,尽快完善我国的仲裁立法,在我国《仲裁法》中,明确指出哪些是强制性规范,哪些是一般性规范,需要国家强制力干预的规定为强制性规范,可以由当事人选择适用的则规定为指导性规范。这样做必将大大促进我国仲裁体制的建立和完善,更多地发挥出法律对仲裁制度的支持和促进作用,更好地消除法律监管给仲裁带来的消极作用。
 
  既然当事人必须受到仲裁地强制性法律的约束,那么如果要避免受到某一国家法律的干涉,必然会出现当事人择地而裁的情形。我国在制定CIETAC《仲裁规则》(2005)之前,当事人选择哪一个机构仲裁,就意味着选择的仲裁机构所在地为仲裁地。这样对于那些不愿意受我国强制性法律约束当事人来说,他们就不愿意到中国来仲裁,这势必大大影响我国涉外仲裁机构的受欢迎程度。在新规则中就仲裁地做出规定,双方当事人书面约定仲裁地的,从其约定,仲裁裁决应视为在仲裁地作出。这样,如果当事人愿意在中国进行仲裁,其可以约定仲裁地是纽约或巴黎,仲裁当中出现的问题受约定的仲裁地的法律约束,而仲裁程序由中国仲裁机构推进。这样做很好地解决了当事人愿意在中国仲裁又不愿意受中国强制性法律约束的矛盾,为我国仲裁事业与国际接轨迈出了关键性的一步。
 
  当事人对仲裁程序法当中的强制性法规不具有选择权,那么当事人意志自由主要就体现在当事人对仲裁规则的选择上面,下面笔者将着重论述一下当事人对仲裁规则的选择权问题。
 
  (三) 当事人对仲裁规则的选择权
 
  在如今的国际商事交往中,当事人在签订仲裁协议时一般都会涉及仲裁规则的适用问题。鉴于仲裁程序的繁琐性,当事人又非仲裁专业人士,因而不可能详细规定出每一步程序,选择一套已经制定完备的仲裁规则适用于仲裁程序就成为明智之举。现在,国际知名仲裁机构都有各自的仲裁规则供当事人选择,因而仲裁程序规则制定水平的高低就成为当事人是否选择由其来解决争议的重要一环。
 
  1 不同仲裁机构的相关规定及比较
 
  (1)英国伦敦国际仲裁院的规定
 
   英国是实行临时仲裁的国家,而临时仲裁的一个突出特点即赋予当事人极大的自主选择权。《伦敦国际仲裁院仲裁规则》(1998年1月1日以后生效)第14条(仲裁程序的进行)规定:
 
  “14.1  当事人可以并且仲裁院也鼓励当事人就仲裁程序的进行达成一致,只要其始终符合仲裁庭的一般义务。……
 
  14.2  除非按照第14.1条当事人另有协议,仲裁庭在其可决定适用的法律或法律规范的范围内享有最充分的履行职责的自由裁量权。任何时候,当事人都应致力于公正、富有效率和快捷地进行仲裁。”
 
  在这里,当事人有权自主选择仲裁程序,如果当事人放弃这一权利,仲裁庭则有权自主决定如何推进仲裁程序的进行,其最终目标是快速完成仲裁程序以实现效益的最大化。
 
  (2)德国仲裁协会的规定
   《德国仲裁协会仲裁规则》第24条规定:
 
  “在仲裁地有效的、当事人不可以排除的仲裁程序之法定规定,本仲裁规则及当事人约定的补充规则(如有)应适用于仲裁程序。除此之外,仲裁庭应有决定仲裁程序之完全自由裁量权。”
 
  德国同英国相比较,其当事人的自主权受到法定规则的限制,法律规定的适用是第一位的,其次是仲裁协会的仲裁规则,最后才是当事人约定的适用。这样的立法模式较之英国而言,公正较之效益更加受到关注,首要的是依靠法律的约束力来实现公正,在保证公正的前提下才考虑推进仲裁快速地进行。
 
  (3)美国仲裁协会仲裁规则的规定
 
  《美国仲裁协会仲裁规则》第16条规定:
 
  “1  除非本规则另有规定,只要当事人得到平等对待,每一方有权被听取意见并得到陈述案件的公平机会,仲裁庭得按其认为适当的任何方式进行仲裁。
 
    2  仲裁庭得自行决定其应推动程序以加速解决争议。……”
在这里把推进仲裁程序进行的选择决定权交给了仲裁庭,由仲裁庭决定程序的步骤。这样做的好处在于,由仲裁庭因地制宜决定仲裁程序,可以避免当事人就选择仲裁程序适用规则而签订协议时,因水平不高、考虑不周带来的负面影响。另一方面,这一做法的可操作性较强,规则不僵化,便于实际应用。
 
  (4)《国际商会仲裁规则》
 
  1957年修订的《国际商会仲裁规则》又有新突破。
 
  该规则规定,是否援用仲裁适用的国内法的程序规则由仲裁员自己决定。另外,当事人在没有选择程序法时,也不再要求仲裁员必须适用仲裁地国法,而是由仲裁员自行确定。这在一定程度上使仲裁员摆脱了仲裁地仲裁程序法的约束。1988年《国际商会仲裁规则》仍然保留了这一条。
 
  2  我国CIETAC《仲裁规则》(2005)
 
  该规则第四条 (规则的适用)规定:
  “(二) 凡当事人同意将争议提交仲裁委员会仲裁的, 均视为同意按照本规则进行仲裁。当事人约定适用其它仲裁规则,或约定对本规则有关内容进行变更的,从其约定,但其约定无法实施或与仲裁地强制性法律规定相抵触者除外。
  (三) 凡当事人约定按照本规则进行仲裁但未约定仲裁机构的,均视为同意将争议提交仲裁委员会仲裁。
  (四)当事人约定适用仲裁委员会制定的行业仲裁规则或专业仲裁规则且其争议属于该规则适用范围的,从其约定;否则,适用本规则。”
    同修订之前相比,第四条第二款增加“当事人约定适用其它仲裁规则,或约定对本规则有关内容进行变更的,从其约定,但其约定无法实施或与仲裁地强制性法律规定相抵触者除外”的规定,体现了仲裁委员会对当事人意愿的充分尊重。除外条款用以保证当事人的约定具有可操作性且不违反仲裁地法的强制性规定。
    第四条同时增加第(三)和第(四)款,以完善对规则适用的规定。第(三)款旨在解决现实中虽约定适用仲裁委员会仲裁规则但未约定由仲裁委员会仲裁的问题,帮助当事人实现其仲裁意愿。第(四)款规定:“当事人约定适用仲裁委员会制定的行业仲裁规则或专业仲裁规则且其争议属于该规则适用范围的,从其约定;否则,适用本规则”。该款解决了仲裁委员会各规则之间适用关系。
 
  新规则的出台是顺应时代发展趋势的产物,仲裁作为一种服务,世界各大仲裁机构间的相互竞争已经日趋激烈,只有更公正、更灵活的服务才能为当事人所愿意接受。新规则吸收了世界其他国际仲裁机构的经验,允许仲裁庭在认为必要时发布程序指令,发出问题单,举行庭前会议,召开预备庭,制作审理范围书等。同时规定,除非当事人另有约定,仲裁庭可以根据案件的具体情况采用询问或辩论式审理案件。这样外国当事人也可以按照自己熟悉的方式在我国进行仲裁,很好地实现了我国仲裁规则与世界通行做法的接轨。仲裁事业的发展对我国仲裁法的修订提出要求,也提供了发展的新机遇,CIETAC仲裁新规则也为我国仲裁法律的修订提供了示例,我们应该抓住这一关键机会,尽快健全完善我国的仲裁制度。
 
  二 国际商事仲裁的实体法律适用
 
  仲裁实体法是仲裁庭据以裁决争议实体问题的法律。它直接关系到当事人的实体权益,成为仲裁程序中的关键环节之一。
 
  当事人是有权自主决定可适用于合同的法律的,那么当事人选择仲裁适用的实体法律的范围是什么呢?
 
  一般说来,一个国家的国内法律体系,因其系统性、完备性和结果的可遇见性而成为当事人的首选。但随着国际商事仲裁的发展,当事人的选择范围就已经不再局限在一定的国内法体系,一般法律原则、商人习惯法也已加入到可选范围之中。
 
  (一)一般法律原则的适用
 
  公允及善良原则或平衡观念,依照当事人的明示授权可以用于仲裁裁决,这无疑极大扩充了当事人的选择权。例如,英国《1996年仲裁法》第46条规定:
 
  “仲裁庭应对争议作出裁决:
 
  A 依照当事人所选择的适用于实体问题的法律,或
 
  B 如当事人同意,根据其所约定的或仲裁庭所决定的其他因素。”
 
  仲裁庭可依照当事人约定的因素作出裁决,这是仲裁制度特有的,在诉讼当中法官可是没有这一权力的。国际商事仲裁实体法律适用的这一特殊性也正突显出仲裁的独特价值——以效益为中心。
 
  (二)商人习惯法的适用
 
  商人习惯法来源于拉丁文上的lex mercatoria,其英文的对应词为Law Merchant,国内的一些公开出版物对此有不同的译法,如商业习惯法、商人习惯法或商人法等。随着经济全球化进程的加快,国际上出现了大量国际公约和示范法,用以直接调整国际商事交易。而各国国内立法由于本身固有的限制并不能很好解决跨国商事交易,传统的冲突法规则也受到越来越多新问题的挑战和质疑。在此背景下,人们越来越倾向于直接可适用的为各国普遍认可的实体法规则,商人习惯法在国际商事仲裁实践中得到普遍的欢迎。
 
  商人习惯法作为从事商事交易的人们所基本遵守的规则,体现在国际统一立法规范、国内法和国际惯例中,与它们融为一体。想要列出商人习惯法的全部内容是不可能的,但我们至少可以指出那些最基本的原则性内容:当事人意思自治,诚实信用及公平交易原则。我国《民法通则》第142条第3款规定,“中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或参加的国际条约没有规定的,可以适用国际惯例”。这里国际惯例的具体体现就是商人习惯法。CIETAC《仲裁规则》(2005)也规定,“仲裁庭应当根据事实,依照法律和合同规定,参考国际惯例,并遵循公平合理原则,独立公正地作出裁决。”
仲裁与诉讼对于商人习惯法的态度是不同的。比较而言,仲裁制度给予商人习惯法以更大的适用空间。对此在《国际商事合同通则》前言部分解释说:“其理由在于:当事人指定合同管辖法的选择自由传统上限于国家法,因此当事人对《通则》的引用将会很自然地仅被视为同意将《通则》引入合同,而合同的管辖法仍须在国际私法规则的基础上加以确定,其结果是《通则》只有在不影响合同的适用法规则的限度内才能约束当事人,即当事人不得排除适用法规则。
 
  但如果当事人同意将其合同项下的争议提交仲裁,情况则可能不同。仲裁员不必受某一特定的国内法的约束,如果当事人授权仲裁员作为一个友好的组织者公正地行事,这一点就不言自明。即便在没有这种授权的情况下,允许当事人选择‘法律规则’而非国家法作为仲裁员裁决的基础正成为一种趋势。”
 
  这表明国际商事仲裁的独立价值得到认可,其法律适用的灵活性、更加尊重当事人意志自由的特点益发突出,从而使当事人容易实现效益与公正的双重价值目标。
 
结语
 
  在仲裁过程中,当事人主要以追求效益最大化和公正的裁决为主要目标,调整仲裁制度的规则和法律总是围绕着它们不断地做出改进,有些规则是为着更便捷,而有些规则又是为着更公正。本文只是进行了一些浅略的分析,只希望可以使得更多的人关注和研究我国的仲裁制度,以便不断促进仲裁事业的发展。 
 
 
参考文献
 
1 韩健:《现代国际商事仲裁法的理论与实践》(修订版),法律出版社2000年第2版。
 
2 林一飞:《国际商事仲裁法律与实务》,中信出版社2005年版。
 
3 杨良宜:《国际商务仲裁》,中国政法大学出版社1997年版。
 
4 关于修订<中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则>的说明》
 
5 莫石:《新规则、新突破》,载于《法制日报》2005年4月20日第七版。
 
6 朱克鹏:《国际商事仲裁的法律适用》,法律出版社1999年版。
 
7 刘景一:《涉外仲裁实务与案例评析》,人民法院出版社2001年版。
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