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  内容提要  国际商事仲裁协议的契约性特点决定了它的准据法选择与普通合同的法律适用有相同之处,然而目前国际社会并不存在完全统一的认定仲裁协议有效性的标准,这给国际经济贸易纠纷的解决带来许多不便。我国在进行涉外仲裁时首先应当考虑适用当事人双方
 

内容提要  国际商事仲裁协议的契约性特点决定了它的准据法选择与普通合同的法律适用有相同之处,然而目前国际社会并不存在完全统一的认定仲裁协议有效性的标准,这给国际经济贸易纠纷的解决带来许多不便。我国在进行涉外仲裁时首先应当考虑适用当事人双方在仲裁协议中共同选择的法律,如无此选择,则应当适用与该仲裁协议有最密切联系的国家的法律来认定该协议的有效性。

关键词  仲裁协议  当事人的行为能力  意思自治  仲裁地

 

国际商事仲裁的法律适用是一个比较复杂的法律问题,具体到一个国际商事仲裁案件,通常涉及三个方面。(1)仲裁协议有效性的法律适用,主要是适用于仲裁协议的有效性、合法性及其解释的法律,涉及当事人的缔约能力、仲裁协议形式上的有效性、仲裁协议实质上的有效性等问题,它关系到仲裁协议的效力、仲裁机构是否能够行使管辖权。(2)仲裁程序法的适用,是指支配仲裁庭与仲裁程序的法律。仲裁程序法不同于仲裁程序规则,仲裁法不但调整仲裁机构或仲裁庭的内部程序,而且确立进行仲裁的外部标准,而仲裁程序规则只是调整仲裁内部程序的规则。仲裁规则由当事人选择适用,而仲裁程序法则是在仲裁过程中必须适用的法律,无论当事人作何选择。(3)仲裁实体法是指仲裁庭据以作出裁决的支配仲裁案件争议的实体法律,是确定争议双方当事人权利义务所适用的准据法,对争议的最终裁决结果具有决定性的意义。如何确定和适用仲裁的实体法,是国际商事仲裁的核心问题。它直接制约着仲裁的结果,影响着国际商事仲裁当事人的切身利益。本文仅就仲裁协议有效性的法律适用问题进行阐述研究,首先说明确定仲裁协议有效性的性质,其次论述了确定仲裁协议有效性法律适用的原则,最后介绍了我国对仲裁协议有效性法律适用的规定。

一、确定仲裁协议有效性的性质

确定仲裁协议有效性涉及到确定仲裁庭的管辖权,是一个程序性问题。首先,提单仲裁条款的内容是当事人将他们之间的海事争议交由有关仲裁机构仲裁的约定,与我国《民事诉讼法》第242条规定的“管辖协议”都属于程序法调整的协议,因此有关此类协议的争议也应该是程序性问题。正因如此,世界上许多国家将仲裁和仲裁协议所涉及的问题都规定在他们的民事诉讼法中,这在一定程度上表明,将仲裁和仲裁协议所涉及的问题划入程序性问题在国际上是普遍的。[1]其次,仲裁协议准据法就是仲裁机构或法院如何适用冲突规则以及适用哪一冲突规则,其直接决定仲裁协议是否有效。一项有效的仲裁协议既是仲裁机构得以行使仲裁管辖权和启动仲裁程序的法律依据,又是裁决能得到有关国家承认与执行的法律基础。

仲裁协议在本质上是一种合同,确定仲裁协议的有效性也就是确定合同的有效性、确定当事人之间关于争议解决方式的权利义务关系。当事人可以为仲裁协议选择准据法,这与程序法问题无法选择法律是根本不同的,[2]因而笔者认为,确定仲裁协议有效性也是个实体性问题。鉴于仲裁协议也是一种合同,仲裁协议的准据法与合同的准据法应有相同之处,即有“统一论”和“分割论”之争,但仲裁协议又与一般合同存在着质的区别。首先,合同的内容是有关当事人之间的实体权利义务的约定,而仲裁协议的内容并不涉及当事人之间具体的实体权利义务;其次,仲裁协议所涉及到的一些概念在一般合同中也没有涉及,如争议事项的可仲裁性,仲裁条款独立性。因此,仲裁协议体现出一种不同于一般合同的特殊性,这也要求我们要在确定仲裁协议有效性的准据法时也必须注意到其不同于合同准据法的特殊性。

由此可见,仲裁协议有效性的准据法问题具有双重性质,是一个兼具实体性和程序性的问题,既会受涉外合同法律适用“分割论”方法及其规则的影响,也会受国际私法中关于程序问题法律适用的一般原则制约。在这些规则中,“场所支配行为”与“意思自治”原则之间的矛盾和妥协得到体现。[3]

二、确定仲裁协议有效性法律适用的原则

任何一项商事仲裁协议的有效性都涉及到当事人的缔约能力、仲裁协议的形式、仲裁协议内容的合法性等多方面的问题。除非有可适用的国际性的统一规范,否则便会提出该适用哪一国的法律确定该仲裁协议的有效性的问题,即如何确定仲裁协议的准据法的问题。仲裁协议作为合同的一种,对于确定仲裁协议效力的准据法的问题,纵观国际社会相关的商事仲裁法理论与实践,一直存在着“统一论”和“分割论”两种不同的方法论。但就现有的国际私法立法来看,均采取分割论,虽然分割的方法和分割的问题可能彼此存在这样那样的差异。[4]

有人认为,确定提单仲裁条款有效性的准据法应该将确定当事人行为能力的准据法、形式有效性的准据法、实质有效性的准据法和可仲裁事项的准据法分别进行论述。对于确定当事人行为能力的准据法适用属人法;对于仲裁协议形式的法律适用,传统的国际私法主张依照“场所支配行为”原则处理,即适用仲裁协议缔结地法;对于实质有效性的准据法适用确定合同准据法的原则,即意思自治优先、最密切联系原则(一般认为仲裁地最具有密切联系)补充;对于可仲裁事项的准据法,鉴于其属于程序问题,依据国际私法中“场所支配行为”原则,应适用仲裁地法,但也有国家将其归入仲裁协议实质有效性范畴。

但笔者认为分割应当有适当的限度,只应对于明显易于且可能区分的方面进行分割,对于一些内在联系紧密且不易或不宜分开的问题便不宜硬性分割,否则会增加法律适用的难度和混乱,无助于问题的解决。仲裁事项本身是仲裁协议的标的,争议事项是否具有可仲裁性直接关系到仲裁协议内容的合法性和有效性,属于仲裁协议实质有效性的范畴,不宜分割。关于当事人的能力和合同形式问题,各国学者和立法也承认具有特殊性。不过总的趋势是适用合同的准据法,尤其是对合同形式来说,更是如此。[5]现代国际私法认为,“场所支配行为”原则不具有强行法的性质。随着国际经济交往日益频繁,仲裁协议的当事人双方在某一地点缔结仲裁协议具有极大的偶然性。在某一地点缔结仲裁协议,并不表明当事人对缔约地的法律已经熟知和信任,更不能说明当事人意欲按照缔约地法规定的方式来缔结仲裁协议或是愿意将仲裁协议形式的有效性交缔结地法支配,国际上存在着冲突规范连接点“软化”和倾向于使仲裁协议有效的发展趋势。

因此,按照目前国际仲裁实践中普遍采用的方法,即在确定仲裁协议准据法时除当事人缔约能力外将仲裁协议的各个方面视为不可分割的整体,适用同一个准据法的方式。[6]

(一)当事人行为能力准据法的确定

当事人是否具有缔约的行为能力是判定其签订的仲裁协议是否有效的主要条件之一,如1958年《纽约公约》第5条第1款规定,当事人根据对其适用的法律处于某种无行为能力情形时,仲裁裁决可以拒绝承认和执行。在国际商事仲裁中,当事人是否具备缔约的行为能力非常重要,可能要受到数个国家法院的审查。在强制执行仲裁协议阶段,管辖法院在判定仲裁协议的效力时,可能要考虑仲裁协议当事人有无行为能力;在申请撤销裁决阶段,仲裁地法院也可能对当事人的行为能力作出判断;在申请承认和执行裁决阶段,应当事人的请求,被申请承认和执行裁决地法院也要考虑这一问题。

但是相对仲裁协议的准据法来说,当事人行为能力的准据法具有独立性。根据各国法律规定和实践,仲裁当事人是否具备行为能力,应该依“对他们适用的法律”作出判定,而不是依当事人选择的仲裁协议准据法或裁决作出地法或仲裁地法作判定。1958年《纽约公约》第5条第1款和1961年《欧洲公约》第6条第2款均规定,“根据对他们适用的法律”判定当事人的行为能力。公约中的上述规定因过于简单而受到一些学者的批评,他们认为这种规定是“走到半路的冲突规则”(a half-way conflict rule)。

一般而言,如果当事人为自然人,其行为能力主要适用其属人法和仲裁协议缔结地法(即法律行为地法);如果当事人为法人,其行为能力主要适用该法人国籍国法和其行为地国家的法律。属人法这一概念是国际私法理论上的概念,在司法实践中一般指以法律关系当事人的国籍、住所等作为连接点确定的法律,即当事人的本国法和住所地法均可理解为属人法。英美法系国家在法律属地主义理念的影响下,依住所地法确定属人法;大陆法系国家强调法律的制定更多是为特定国家的人(通过国籍加以判断)而不是特定的地域,主张按照国籍法确定属人法。20世纪中期,大陆法系国家在确定自然人属人法方面开始向住所地法主义靠拢。另外,对属人法的确定也更多地向经常居住地倾斜。法人国籍国的确定标准,主要存在注册登记地、住所地、资本控制标准等。

(二)仲裁协议准据法的确定

1.依当事人选择的法律

在国际商事仲裁中,当事人意思自治原则是确定仲裁协议准据法的首选原则,这一原则赋予合同当事人选择支配仲裁协议的法律的自由,除非法院地法有强制性的规定或当事人所选择的法律与公共政策互相抵触。依据双方当事人在仲裁协议中约定的支配其仲裁协议的法律,这是国际公约和各国仲裁法普遍采用的方式,如1958年《纽约公约》、联合国《示范法》等。对这一做法,理论和实务中基本上没有分歧,但在仲裁条款下,当事人在主合同中选择的法律是否适用于仲裁条款存在着一定争议。

一种观点认为,如果当事人在合同中已经选择了合同的准据法,则合同的准据法同样适用于合同中所载的仲裁条款。杨良宜先生在其《仲裁法》一书中,列举了一些案例支持这一观点。另一种观点认为,对于合同争议的实体问题与仲裁程序问题应当加以区别,合同中的仲裁条款具有独立性,当事人在合同中所选择适用的法律并不一定是仲裁条款所应适用的法律。

笔者认为,承认仲裁条款的独立性,特指发生争议的合同本身含有仲裁条款的情况,而不包括当事人之间以专门的仲裁协议书等表现出来的仲裁条款。当事人在主合同中订立的一般法律选择条款,并非指明支配仲裁协议的准据法,当事人可以约定仲裁条款自己的准据法。但在实践中,当事人单独为仲裁协议、尤其是合同的仲裁条款约定准据法的情况十分少见,所以当事人意思自治原则在这方面的作用主要体现在理论上。英国法院基于仲裁条款是附属于主合同一部分的观念,主张适用于仲裁协议的法律应与适用于主合同的法律相一致,但允许在例外情况下,两者可适用不同的法律体系,这里所说的例外情况,包括当事人已对仲裁协议的准据法作出了明示选择。法国法院在“戈塞特”一案中,认定支配仲裁条款的法律可以不同于支配主合同的法律,该认定在法国以后的案件中数次被引用。

2.在当事人无明示选择时,适用仲裁地或裁决作出地法

在当事人未对仲裁协议的准据法作明示选择时,国际公约和有些国内立法则以仲裁地法或裁决作出地法作为仲裁协议的准据法。适用仲裁地国法或裁决作出地国法判定仲裁协议形式和内容的效力,是国际私法中“最密切联系原则”的体现,因为相比其他连接因素,仲裁地或裁决作出地往往是仲裁庭进行仲裁活动并作出裁决的地点,是有关仲裁主要活动的发生地。

对于一项仲裁协议或仲裁条款来说,仲裁地或裁决作出地是仲裁行为实施地或裁决作出地,也是仲裁协议的实际履行地。在实践中,仲裁庭或法院通常都把当事人约定的仲裁地或当事人委托解决争议之仲裁机构指定的仲裁地或仲裁庭受权指定的仲裁地作为裁决作出地,很少出现仲裁地与裁决地为不同国家的情况。但仍应当注意仲裁地国和裁决作出地国的区别,严格意义的仲裁裁决作出地国是指已作裁决中所指明的作出该裁决的所在地国,仲裁地国则是指仲裁程序进行地国。[7]实践中可能存在约定的仲裁地与实际的裁决作出地不一致的情况,例如,买卖双方约定争议由伦敦某仲裁机构仲裁,但仲裁过程中,仲裁庭考虑到当事人住所地、仲裁庭进行审理的方便程度等情况,在征得双方当事人同意的情况下,将仲裁进行地改为香港,并最终在香港作出裁决。此时,在裁决的承认与执行阶段,判断仲裁协议效力应适用香港法律;在仲裁开始阶段,当事人对仲裁协议效力的争议,应适用当事人约定的仲裁地法即英国法。

依据《纽约公约》第5条第1款1项,仲裁协议的准据法是当事人协议选择的法律,或者当事人未选择法律时裁决作出地国的法律。《联合国国际商事仲裁示范法》、1961年《欧洲公约》及1975年《美洲公约》均有类似规定。如果当事人没有约定仲裁协议的准据法,裁决作出地又因裁决尚未作出而无法完全确定,一些国家采用的做法是,推定仲裁地为裁决作出地,确定仲裁地法为仲裁协议的准据法。在英国,如果当事人已明示选择了仲裁地,通常会推定当事人意欲适用仲裁地法支配仲裁协议。瑞典《仲裁法》在适用裁决作出地法或推定适用仲裁地法判定仲裁协议有效性方面是典型。

3.当事人未明示选择法律和仲裁地未确定时,依一般的冲突规则[8]

在仲裁裁决作出之前,如果一方当事人以仲裁协议无效为由对仲裁提出异议,而当时双方当事人未明确选择仲裁地,这时就会产生如何确定仲裁协议的准据法问题。1958年《纽约公约》和1975年《美洲公约》对这一问题没有作出明确规定。英国法承认在当事人没有明示选择法律的情况下,推定以仲裁地法作为仲裁协议的准据法是强有力的,但英国法强调,如果在最初协议中当事人没有约定仲裁地,则不能作出这一推定。在这种情况下,仲裁协议的准据法将依照一般冲突规则确定。1961年《欧洲公约》与英国的作法相似。

按照确定一般合同准据法的冲突规则确定仲裁协议的准据法,将要考虑各种客观连结因素,如仲裁协议的缔结地,争议标的所在地,仲裁协议当事人的住所、国籍等。在诸多连结因素中,应以什么因素作为决定仲裁协议的准据法的因素,将依有关国家的合同法律适用标准而定。最密切联系原则是国际私法的基本原则,许多国家的冲突规范在合同没有选择准据法时,采用这一原则确定准据法。

三、我国的仲裁立法与仲裁实践

我国1994年颁布的《仲裁法》没有单独规定仲裁协议的准据法,但对于当事人的行为能力,从我国的立法和司法实践来看,我国兼采国籍国法主义、住所地法主义和行为地法主义。依据《民法通则》第143条规定,中华人民共和国公民定居国外的,其民事行为能力可以适用定居国法律。最高院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》第179条规定:“定居国外的我国公民的民事行为能力,如果其行为是在我国境内所为,适用我国法律;在定居国所为,可以适用其定居国法律。”

对当事人行为能力以外的法律适用,最高人民法院《关于适用<中华人民共和国仲裁法>若干问题的解释》第16条规定:“对涉外仲裁协议的效力审查,适用当事人约定的法律;当事人没有约定适用的法律但约定了仲裁地的,适用仲裁地法律;没有约定适用的法律也没有约定仲裁地或仲裁地约定不明的,适用法院地法律”。《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》第58条规定:“当事人在合同中约定的适用于解决合同争议的准据法,不能用来确定涉外仲裁条款的效力。当事人在合同中明确约定了仲裁条款效力的准据法的,应当适用当事人明确约定的法律;未约定仲裁条款效力的准据法但约定了仲裁地的,应当适用仲裁地国家或者地区的法律。只有在当事人未约定仲裁条款效力的准据法亦未约定仲裁地或者仲裁地约定不明的情况下,才能适用法院地法即我国法律作为确认仲裁条款效力的准据法”。我国《民法通则》和《合同法》规定,对于涉外合同法律适用应当适用当事人选择的法律,当事人没有选择的,适用与仲裁协议有最密切联系的国家的法律。与仲裁协议的联系,应该是一些客观标志,如当事人国籍和住所、仲裁协议缔结地、仲裁地等。只有从质和量两个方面综合考察与仲裁协议发生联系的客观标志,才能选定哪一国家与仲裁协议有最密切联系,进而适用该法律。一般而言,与仲裁协议有最密切联系的国家通常是仲裁地国,所以适用仲裁地法应是常态。

笔者认为,在我国关于认定仲裁协议准据法时,首先应依当事人意思自治原则,由当事人选择法律;当事人没有选择的,依“最密切联系原则”选择仲裁地法或法院此法为仲裁协议的准据法。类似于国际私法中“合同自体法”理论,笔者认为,提出“仲裁协议自体法”并无不妥。另外,可采用“尽量使其有效”的原则,意指为仲裁协议规定多重可供选择的准据法,尽可能使当事人的仲裁意愿得以实现。概言之,在认定一份协议是否有效时,不能一概适用受诉法院的本国法,而应该按上述适用法律的原则区分不同情况,恰当地确定仲裁协议适用法。

 

The Applicable Law of Validity of Arbitration Agreement

By Li Shuyan

 

Abstract: The characteristics of international commercial arbitration agreement decide its applicable law has some common with common contracts. However, there aren’t absolutely consistent standards about applicable law of the validity of arbitration agreements at present, this has given the international economic and trade disputes settlement brought many inconveniences. In China’s foreign-related arbitration, we should firstly consider the common choice of law which both parties fixed in their arbitration agreement; if there isn’t a choice of law, we should consider law of a most closely associated country.

Key Words: Arbitration agreement, the ability of the party, Autonomy, Arbitration place

 



* 上海海事大学国际法学专业硕士研究生。

[1] 李海:“论涉外仲裁协议的准据法”,载《海事审判》1995年第3期,第10页。

[2] 谢振衔:“提单仲裁条款的法律分析和司法实践”,载《人民司法》2000年9月,第35页。

[3] 刘想树:“论国际商事仲裁协议的法律适用”,载《中央政法管理干部学院学报》2001年第2期,第38页。

[4] 李双元:《国际私法(冲突法篇)》,武汉大学出版社,2001年11月修订版,第504页。

[5] 韩德培:《国际私法新论》,武汉大学出版社,2003年7月第1版,第221页。

[6] 宋连斌:《国际商事仲裁管辖权研究》,2000年3月第1版,法律出版社,第83页。

[7] 韩德培:《国际私法新论》,武汉大学出版社,2003年7月第1版,第533页。

[8] 韩德培:《国际私法新论》,武汉大学出版社,2003年7月第1版,第533页。

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